【要旨】

1.合同性质不应仅根据合同名称确定，而应根据合同相关内容确定。合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。

2.当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人有权解除合同；合同解除后，当事人无权依据原合同相关约定要求对方当事人履行合同义务。

【案例】

2007年12月8日，滨州某公司(甲方)与上饶某公司(乙方)签订合作开发合同，约定：（1）合作方式：甲方出地及部分基础设施建设，乙方出资建设开发销售。乙方付给甲方5240万元合同价款，用于双方合作区域内部分基础设施建设、景观、绿化等建设。乙方经营所得归乙方所有，亏损由乙方承担。乙方在经营期间除支付甲方合同价款外，还要支付经营期间建筑安装费、税金及其他经营费用。（2）经营地址及范围：详见图，共计92.8亩，开发多层7幢，小高层3幢，高层3幢，总建筑面积约l2万平方米；经营项目：在规划局批准的房地产开发规划下，进行房地产开发经营。（3）甲方责任：完成小区总体规划审批；提供的土地应无争议和纠纷，具有合法性；办理住户土地使用权证(手续费用乙方负责)；完成铺设热网、围墙基础等建设；协助乙方做好与政府各部门及当地住户、村民关系。（4）乙方责任：对其经营范围内合同履行负责，如出现与第三方合同纠纷，均由乙方负责处理和赔偿责任；对其经营范围内房屋建设、销售、经营核算负责，出现安全、质量及经营失误和亏损，由乙方负责处理和赔偿；按照合同约定支付甲方固定投资收益（合同价款）；乙方支付甲方合同价款和各种建设及其他费用后，赢余与亏损乙方自己支配和负责；按规划要求建设好其经营范围内的绿化、亮化、景观、围墙花拦杆、东大门、道路、热网、给水、电气、排水、雨水、煤气、网络、电视、电话的支路建设。（5）账目处理及税金约定：双方合作项目经营主体为甲方，财务核算以甲方壳体为准；项目合作中财务处理乙方可单列流水账目以作监督，但原始票据均计入经营主体核算账目，处理程序以乙方项目经理签字为主，甲方配合处理；相应税费核算由甲乙双方商榷后择优方案处理，甲、乙双方根据利润实现情况承担各自相应部分利润的土地增值税及企业所得税；甲方应刻制合同专用章和财务专用章，并设立专用账户，在甲方监督下，由乙方办理开发销售业务，乙方应定期报账，纳入甲方大账内；乙方按合同约定付给甲方合同价款和建筑工程施工费以及其他相关费用后，甲方应提供完整财务核算手续，乙方有权支配剩余销售利润，甲方不得干涉；甲方出具财务人员一名，负责管理印鉴及其他管理事项；甲方收益以相应成本合理处理，但不排除以利润状态实现。经营主体收入、成本、税费、利润以税务机关汇算清缴结果为准。（6）经营管理：经营管理主要由乙方负责，甲方协助。对外签订施工承包合同双方共同签字盖章。对外签订的售楼合同以甲方名义盖章，乙方签字。合同条款乙方代履行，合同纠纷乙方承担；乙方对外付款需经甲方签字认可，对外销售收入必须入专用账户，销售价格不得低于双方认可的成本价；经营期间甲方派1－2名管理人员参与乙方经营管理，主要职责是协助乙方处理与各方关系，控制建筑工程质量和造价以及工程付款和收款情况。（8）开发年限：多层及小高层开发年限两年，到2009年12月31日完成；高层开发年限三年，在2010年12月31日前完成，并交足甲方合同价款和开发的各项费用。（9）付款方式：本合同总价为乙方付给甲方合同价款5240万元；乙方须按照批准的规划建设，如发生变更应经双方认可，规划局批准。以上合同价是以12万平方米建筑面积测算。如发生增减按每平方米建筑面积50元增减；合同签订7日内，乙方付给甲方10%总合同价费；工程开工前5日再付10%的总合同价费；其余款项按售房收入30％(包括预售房)在合同约定开发年限内付清(70％售房价款须支付建筑工程款和直接相关费用)；乙方利润和投资须在付清全部合同价费和施工工程费、规费、扩容费、手续费并经甲方认可后方可收回。

之后，双方签订补充协议，约定：(1)工期顺延一年半，多层开发年限顺延至2011年6月30日完成，高层开发年限顺延至2012年6月30日前完成。双方均不承担此段延期违约责任。(2)主合同中固定投资收益即为合同价款5240万元。(3)双方就该合作项目成立项目部。(4)如乙方须向银行申请项目开发贷款，甲方配合，同时监管资金使用。

2011年2月18日，双方签订补充协议2，约定：（1）乙方占用土地自20l0年1月1日起由乙方按规定缴纳土地使用税。（2）合作项目产生的各项收入(包括但不限于商品房销售收入)和支出(包括但不限于本项目建设支出)，由乙方签字后通过项目部专用账户办理，甲方监督。乙方保证对外签订合同能够正常履行、按章纳税并保证项目正常运转。（3）乙方应及时向甲方按月、季提交项目有关报表，同时将应缴纳税款转入甲方账户，由甲方合并汇总报表，缴纳税款，处理有关业务；如乙方不能正常履行纳税义务，并由此给甲方造成损失，甲方有权要求乙方赔偿，并有权暂时终止履行甲方的义务。（4）乙方为项目支付、承担的相关费用及税费均按照会计准则计入项目成本。（9）甲方同意乙方于2016年12月31日前完成项目全部开发。

2011年12月5日，滨州某公司(甲方)与上饶某公司(乙方)签订合作开发管理合同，约定：（1）合同管理：项目所有开发建设合同谈判、起草、签订、履行及法律后果均由乙方全权负责。乙方法定代表人授权一名项目经理全权负责与甲方合作事宜；甲方授权一名分管经理协助、监督开发事宜；所有对外合同均加盖甲方合同专用章，该专用章由甲方项目工程师负责保管；由乙方提出并经项目经理签字，由甲方项目工程师审核，分管经理签字，财务核算核查甲方财务主任签字后付款；由乙方法定代表人授权一名项目经理，并经由甲方授权，对外签订合同并加盖甲方合同专用章，其他人员无权对外签订有关合同。甲方派出分管经理、项目工程师、财务核算各一名，配合和监督项目具体实施；房屋销售具体由乙方负责管理。签订形式为网签，纸制合同留存。房屋交款须存入由房地产开发管理办公室监管的滨州某公司专用账户。

前述合同签订后，上饶某公司向滨州某公司支付合同价款1028万元。

2012年12月6日，舒某向上饶某公司出具《承诺书》：本人在上饶某公司的所有相关事宜，由本人自愿承担由此造成的一切经济纠纷与法律责任，上饶某公司不承担任何经济与法律责任。

舒某以上饶某公司委托代理人身份出具《声明》：上饶某公司已于2011年4月11日将合作项目转让给潘某、张某两人，由其两人负责项目开发建设。为解决开发资金、逾期交房、购房户上访等问题，同意由滨州某公司出面处理上述问题，用项目售房款退还购房户款项。上饶某公司主张舒某不能代表其发表《声明》，但对《声明》的真实性，以及其将涉案项目经营权转让给潘某、张某等案外人事实予以认可。之后，涉案项目经营活动实际由滨州某公司与案外人进行。

2015年3月15日，滨州某公司、上饶某公司的法定代表人与案外人潘某、张某等经协商形成会议纪要，达成如下一致意见：（1）各方同意对项目进行工程造价审计、财务审计；（2）审计费用计入项目账目；（3）各方同意委托某公司造价审计，财务审计单位各方协商一致后共同委托；（4）各方于2015年3月23日准时派人持有效授权委托书配合参与项目工程造价、财务审计工作。但是该会议纪要没有实际履行。

滨州某公司一审诉讼请求：解除与上饶某公司签订的合作开发合同及补充协议、合作开发管理合同；上饶某公司赔偿损失5010万元。

上饶某公司一审反诉请求：滨州某公司将合作项目用地中剩余的50亩国有土地使用权转让至上饶某公司名下。

【裁判】

一审判决：解除滨州某公司与上饶某公司签订的合作开发合同及补充协议、合作开发管理合同；驳回滨州某公司其他诉讼请求；驳回上饶某公司的反诉请求。

最高院二审判决：驳回上诉，维持原判。

【争议焦点点评】

一、关于原被告之间的法律关系

（一）双方争议

原告（反诉被告）滨州某公司认为，其与上饶某公司之间系合作开发房地产合同关系。

被告（反诉原告）上饶某公司认为，其与滨州某公司之间系土地使用权转让合同关系。

（二）生效判决认定

生效判决认定当事人之间系合作开发房地产合同关系。主要理由：

1.案涉合作开发合同未对国有土地使用权转让进行约定；滨州某公司获得的固定收益也非土地使用权的对价；

2.滨州某公司获得的80%固定收益需自售房收入中按照比例（30%）提取，即依赖项目收益，并非由上饶某公司直接支付；

3.固定收益仅系上饶某公司和滨州某公司对利益分配方式所作约定，与滨州某公司在合作开发合同中权利义务相适应，并不能因此认定案涉合作开发合同为国有土地使用权转让合同；

4.案涉项目以滨州某公司名义开发，其需要对外承担责任。案涉合作开发合同履行过程中，滨州某公司确实对外承担了责任，证明其存在经营风险。

5.滨州某公司与上饶某公司存在共同投资、共享利润、共担风险的合作关系，原判决认定案涉合同为合作开发房地产合同，并无不当。

（三）商榷意见

最高院生效判决认定案涉合同性质为合作开发房地产合同，笔者不敢苟同：

1. 合作开发房地产合同与土地使用权转让合同的辨识方法

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号）第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

依据本案二审法院审理本案时有效的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号，简称《土地解释》）第七条规定，土地使用权转让合同的本质特征是土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款；根据《土地解释》第十四条（2020年修订为第十二条）规定，合作开发房地产合同的主要特征是当事人以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险。

根据《土地解释》第二十四条（2020年修订为第二十一条）规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。故土地使用权转让合同与合作开发房地产合同的辨识方法，核心是审查合同关于经营风险如何约定。如果合同约定当事人共同承担经营风险，则属于合作开发房地产合同；如果合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。

2.案涉合同不符合合作开发房地产合同本质特征，而符合土地使用权转让合同本质特征。

（1）从合同价款性质看

案涉合作开发合同第1条约定，乙方（上饶某公司）付给甲方（滨州某公司）5240万元的合同价款，用于双方合作区域内的部分基础设施建设、景观、绿化等建设；第9条约定，本合同总价为乙方付给甲方合同价款5240万元；合同价是以12万平方米建筑面积测算。如发生增减按每平方米建筑面积50元增减。

双方签订的补充协议第2条约定，主合同中固定投资收益即为合同价款5240万元。

可见，上饶某公司付给滨州某公司的5240万元合同价款并非用于项目建设的投资款，而是支付给甲方的固定收益。

（2）从经营风险承担看

案涉合作开发合同第1条约定，乙方（上饶某公司）经营所得归其所有，亏损由其承担；第4条约定，乙方对其经营范围内合同履行负责，如出现与第三方合同纠纷，均由其负责处理和赔偿责任：对其经营范围内房屋建设、销售、经营核算负责，出现安全、质量及经营失误和亏损，由乙方负责处理和赔偿；乙方支付甲方（滨州某公司）合同价款和各种建设及其他费用后，赢余与亏损乙方自己支配和负责；第5条约定，乙方按合同约定付给甲方合同价款和建筑工程施工费以及其他相关费用后，乙方有权支配剩余的销售利润，甲方不得干涉。

案涉补充协议2约定，如乙方不能正常履行纳税义务，并由此给甲方造成损失，甲方有权要求乙方赔偿。

可见，合作项目全部经营风险均由上饶某公司承担，滨州某公司不承担任何经营风险；上饶某公司经营行为导致滨州某公司损失，滨州某公司还有权要求上饶某公司赔偿（追偿）。

（3）从双方合同主要权利义务看

从双方签订的合作合同及补充协议、合作开发管理合同可以看出，滨州某公司合同主要权利是获得固定收益5240万元，不承担经营风险；主要义务为提供土地、建设部分基础设施（所需费用包含在合同价款5240万元中）、对乙方建设项目予以配合、协调。

上饶某公司合同主要权利是在给滨州某公司合同价款和建筑工程施工费以及其他相关费用后，获得剩余的销售利润；主要合同义务是支付滨州某公司固定收益5240万元；负责合作项目投资、建设、管理工作，承担项目风险。

（4）从建设项目相关费用承担看

案涉合作合同约定，上饶某公司（乙方）在经营期间除支付滨州某公司（甲方）合同价款外，还要支付经营期间建筑安装费、税金及其他经营费用（第1条）；开发的各项费用由乙方承担（第8条）。

案涉补充协议2约定，乙方占用土地自20l0年1月1日起由乙方缴纳土地使用税；合作项目应缴纳税款由乙方承担。

可见，案涉项目建设相关费用及土地使用税费均由上饶某公司全部承担而非双方共同承担。

（5）从项目经营管理看

尽管当事人签订的合作开发合同及补充协议、合作开发管理合同有双方共同经营的内容，但合同相关条款明确约定项目经营管理，包括项目建设、资金投入、房屋销售等主要开发工作均由乙方负责；滨州某公司（甲方）主要职责为监督乙方开发建设行为，控制乙方开发进程，协助乙方处理与各方的关系，协助乙方办理相关手续，控制建筑工程质量和造价以及工程付款和收款情况，防范乙方经营可能给己方造成的损失，更多的是形式意义上的辅助性、配合性工作，并非实质意义上的共同开发经营房地产项目行为。

（6）滨州某公司对外承担经营风险并非否定案涉合作合同为土地使用权转让合同的充足理由

案涉合作合同及补充协议约定，案涉项目以滨州某公司（甲方）的名义开发，由上饶某公司（乙方）承担建设成本与费用并承担项目经营风险。这是当事人之间的内部约定，在当事人之间发生效力，但不能产生对抗当事人之外的他人效力。

案涉项目以滨州某公司的名义开发，对外可能承担责任，这是当事人签订合同时都能预料到的风险；案涉合作开发合同履行过程中，滨州某公司确实对外承担了责任，这是滨州某公司作为合作项目名义上建设单位对外承担的风险，是滨州某公司签订合同付出的代价，属于当事人签订、履行合同产生的对外法律后果；且甲方完全可以依据合同相关约定就自己损失向乙方追偿。

生效判决混淆案涉合作合同及补充协议的对内法律效力与对外法律效力，以甲方负有形式上经营管理义务为由认定甲方实际参与项目合同经营管理，理据不足；以甲方作为项目开发主体，对外承担了经营风险为由，认定双方共担经营风险，混淆了合同的对外效力与对内效力，适用法律确有错误。

二、关于滨州某公司与上饶某公司签订的合作开发合同及补充协议应否解除问题

（一）双方争议

原告滨州某公司认为，应解除其与上饶某公司签订的合作开发房地产合同关系及补充协议、合作开发管理合同。

被告上饶某公司认为，应继续履行其与滨州某公司签订的合作开发房地产合同关系及补充协议、合作开发管理合同。

（二）生效判决裁判

生效判决认为，一审判决解除双方签订的合作开发合同，并无不当。

（三）商榷意见

笔者认为，生效判决解除案涉合同并无不当，但似乎说理不够充分。

1.上饶某公司未完全履行自己经营管理义务

案涉合作开发合同约定，上饶某公司对其经营范围内合同履行负责，如出现与第三方合同纠纷，均由乙方负责处理和赔偿责任：对其经营范围内房屋建设、销售、经营核算负责，出现安全、质量及经营失误和亏损，由乙方负责处理和赔偿。

合同履行过程中，上饶某公司将案涉项目转让给潘某、张某，项目开发过程中出现投资人要求退还开发资金并赔偿损失，逾期交房导致购房户要求赔偿损失，购房户上访等问题；滨州某公司不得不出面解决房地产开发中出现的问题。至合同约定开发期限届满，上饶某公司未完成项目开发建设。

上饶某公司未按照合同约定履行自己主要义务，存在严重违约行为。

2.上饶某公司未依约向滨州某公司支付合同款

案涉合作开发合同约定，乙方付给甲方合同价款5240万元；在合同约定的开发年限内全部付清。

但上饶某公司仅向滨州某公司支付合同价款1028万元，远远少于合同约定金额，存在严重违约行为。

3.上饶某公司行为属于根本违约

滨州某公司主要合同目的是取得合同款5240万元。至双方纠纷诉至法院，合同约定的开发年限已经届满，上饶某公司支付滨州某公司合同款5240万元的付款时间已届至，但上饶某公司支付仅1028万元，约占合同价款的19.6%，导致滨州某公司合同目的无法实现，上饶某公司的行为属于根本违约。

4.上饶某公司没有法定免责事由

案涉合作开发合同约定，乙方付给甲方80%合同价款来源于售房收入的30％(包括预售房)。至合同约定的开发年限届满，上饶某公司未完成项目开发建设，房屋未建成，无法出售，其亦无法从售房款中支付滨州某公司合同款。这是上饶某公司未履行自己合同义务所致后果，应由其自行承担相应责任，不是其不足额支付滨州某公司合同款的合法抗辩理由。

依据生效判决作出时有效的《合同法》第九十四条第四项（现为《民法典》第五百六十三条第一款第四项）关于“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，滨州某公司要求解除合同理据充足。

三、关于案涉项目剩余50亩国有土地使用权应否过户至上饶某公司名下问题

（一）双方争议

上饶某公司认为，滨州某公司应将合作项目用地中剩余50亩国有土地使用权转让至上饶某公司名下。

滨州某公司不同意上饶某公司诉求。

（二）生效判决裁判

生效判决认为，一审判决驳回上饶某公司要求滨州某公司将合作项目用地中剩余50亩国有土地使用权转让至上饶某公司名下之反诉请求并无不当。

（三）商榷意见

笔者认为，生效判决驳回上饶某公司反诉请求并无不当，但判决理由有待商榷。

1.案涉案涉合作开发合同及补充协议名为合作开发房地产合同，实为土地使用权转让合同。前已论及，此处不再赘述。

2.案涉合作开发合同及补充协议已经依法解除，上饶某公司所提反诉请求失去合同依据

因上饶某公司在合同履行中存在根本违约行为，致使滨州某公司无法实现合同目的；该公司以诉讼的方式主张解除合同，人民法院判决解除合同，于法有据。

根据生效判决作出时有效的《合同法》第九十七条（现为《民法典》第五百六十六条第一款）关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，案涉合同解除后，合同条款对当事人失去法律约束力。上饶某公司依据没有法律约束力的合同条款主张滨州某公司将合作项目用地中剩余50亩国有土地使用权转让至其名下，不符合法律规定。