一、裁判要旨

《国有土地出让转让暂行条例》对划拨土地的转让、出租、抵押行为作出了限制性规定，但若符合该条例第四十五条的规定，仍可转让、出租、抵押。本案中，在陵水县土地管理局向陵港公司颁发第8635号国土证后，应视为案涉土地转让行为已经得到政府土地管理部门批准并已办理完毕转让登记手续，合同已经履行完毕，物权已经转移并重新登记生效，故案涉合同合法有效。

二、基本案情

1、1996年7月8日，岭门农场与陵港公司签订《土地转让协议书》，约定：岭门农场将其顶风岭一块荒地（当时，未办理土地使用权证）转让给陵港公司使用，土地使用面积为350亩，土地转让金为人民币525000元（每亩1500元），土地转让期限为三十年（1996年7月8日至2026年7月8日止）。

2、1999年2月26日，陵水黎族自治县人民政府（以下简称陵水县政府）向陵港公司颁发陵国用（岭门）字第8635号国有土地使用证（以下简称第8635号国土证）。

3、2003年11月10日，陵水县政府给岭门农场颁发陵国用（岭门）第00002号国有土地使用权证（以下简称第00002号国土证），该证范围包含案涉土地。

4、2011年，根据海南省关于农垦体制改革的要求，经海南省农垦总局批准，岭门农场将约405亩国有划拨地（含案涉土地）划转给岭门投资公司。故此岭门农场与陵港公司公司发生此案纠纷。岭门农场向海南省第一中级人民法院起诉，请求确认《土地转让协议书》无效。

三、诉讼过程

本案经过海南省第一中级人民法院一审认定协议无效；海南省高级人民法院二审以协议承包性质，认定协议有效；最高人民法院再审，认定协议为转让性质，协议有效。期间，各级人民法院在审判过程中，所适用的法律方面基本一致，但在具体如何理解、适用法律方面产生了极大的差异。

1、海南省第一中级人民法院一审认定《土地转让协议书》无效

1990年国务院颁布施行的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《国有土地出让转让暂行条例》）第四十四条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押”。该条例第四十五条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：……（二）领有国有土地使用证；……”。依据以上规定，本案的国有划拨土地转让，应经农垦行政主管部门批准并办理土地使用权出让手续，取得国有土地使用证后方能转让。

依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”的规定，本案的土地使用权人岭门农场未取得土地使用证，也未经有批准权的农垦行政主管部门批准，且未办理土地使用权出让手续。岭门农场在不符合国有划拨地转让条件的情形下与陵港公司签订《土地转让协议书》，且在本案诉讼期间仍未经批准并补办手续，明显违反法律法规的禁止性规定，应为无效协议。

2、海南省高级人民法院以协议名为转让实为承包，认定《土地转让协议书》有效

案涉土地不具备法律规定的国有划拨土地转让基本条件，且合同双方也未履行划拨地转让的申报、评估、缴纳出让金等行为，综合合同关于土地使用期限、用途的限制，认定该协议名为转让实为承包，故该协议不能依据国有划拨土地转让的相关法律规定判定是否有效，岭门农场主张该协议违反国有划拨土地转让相关法律规定而无效的理由不能成立。由于双方的民事法律关系本质上属于国有土地承包关系，故双方签订的协议并未违反签订协议时法律关于国有土地承包的禁止性规定，因此《土地转让协议》是合法有效的。

3、最高人民法院再审认定协议为转让性质，《土地转让协议书》有效

《国有土地出让转让暂行条例》对划拨土地的转让、出租、抵押行为作出限制性规定，但若符合该条例第四十五条的规定，仍可转让、出租、抵押。另一方面，该条例并未对未经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准而签订的相关合同的效力问题作出强制性规定。

陵水县土地管理局于1999年2月26日向陵港公司颁发第8635号国土证。结合《国有土地出让转让暂行条例》第四十五条的规定及本案具体案情来看，陵水县土地管理局向陵港公司颁发国有土地使用权证的行为，即相当于“经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准”，应视为政府土地管理部门对案涉土地转让行为的批准。另外，虽然岭门农场对案涉土地在1996年转让时尚未办理国有土地使用证，但2003年11月10日已办理第00002号国土证，已经对《国有土地出让转让暂行条例》第四十五条规定的条件予以完善。

综上所述，案涉土地转让行为已经得到政府土地管理部门批准并已办理完毕转让登记手续，合同已经履行完毕，物权已经转移并重新登记生效，即不仅案涉合同已合法有效履行，而且土地转让行为亦已完成，不存在是否需经相关部门审批而影响到合同效力的问题。

四、律师提示

1、当事人拟受让以划拨方式取得的土地使用权的，应在洽谈阶段就要求划拨土地使用权人向土地管理等相关政府部门进行预先沟通，在转让合同中约定报批的主要义务人、协助义务人及相应的违约责任，尽最大努力促成合同生效。

2、根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第46条：“对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款”之规定，转让划拨土地使用权未取得土地管理部门的批准的，将被没收违法所得，并有可能面临行政处罚。