引言

上文，我们列举了土地使用权（在建工程）转让与股权转让涉及的不同流程及税费负担。那么，股权转让行为在什么情形下存在被认定为实质构成土地使用权转让呢？此外，假设“拿地”的最终目的是进行房地产开发，受让方或者项目公司作为最终税收汇算清缴的义务主体，股权转让“拿地”的方式还会优于土地使用权（在建工程）转让的税负吗？本文将重点分析这两类问题。

01股权转让被认定为实质构成土地使用权转让的风险

对于以股权转让的方式获取土地使用权的行为，是否应征收土地增值税，实践中存在两种观点：

否认的观点

股权转让不涉及权属变更，穿透式审查征收土地增值税违背税收法定原则

部分判决中法院否定穿透审查观点：如最高人民法院在（2014）民二终字第264号《民事判决书》认为，“由于转让股权和转让土地使用权是完全不同的行为，当股权发生转让时，目标公司并未发生国有土地使用权转让的应税行为，目标公司并不需要缴纳营业税和土地增值税”。

税务机关文件：

《青岛市地方税务局关于印发

肯定的观点

应按照实质课税的原则穿透式审查股权转让行为，征收土地增值税

部分判决中法院支持穿透审查观点：如江苏省高级人民法院在（2018）苏行申626号《民事判决书》中认为，“翡翠公司虽未办理73046号地块国有土地使用证，但其实际占有并处分了土地使用权，且客观上翡翠公司通过股权转让的外在形式，实现了土地增值，取得了相应的经济利益，故翡翠公司的行为实质上构成国有土地使用权转让”。

部分地方政府文件对这一观点进一步说明：如2022年2月1日起施行的《西安市人民政府办公厅关于印发建设用地使用权转让出租抵押二级市场实施细则的通知》（市政办发[2021]68号）第三条规定，“公司股权发生变化且有新股东进入，权利人申请名称变更的，视为建设用地使用权转让，按照转移登记办理”。

税务机关文件：

《国家税务总局关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》（国税函[2000]687号）“鉴于深圳市能源集团有限公司和深圳能源投资股份有限公司一次性共同转让深圳能源（钦州）实业有限公司100 ％的股权，且这些以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物，经研究，对此应按土地增值税的规定征税”；《国家税务总局关于土地增值税相关政策问题的批复》（国税函[2009]387号）“鉴于广西玉柴营销有限公司在2007年10月30日将房地产作价入股后，于2007年12月6日、18日办理了房地产过户手续，同月25日即将股权进行了转让，且股权转让金额等同于房地产的评估值。因此，我局认为这一行为实质上是房地产交易行为，应按规定征收土地增值税”；《国家税务总局关于天津泰达恒生转让土地使用权土地增值税征缴问题的批复》（国税函[2011]415号）“同意你局关于‘北京国泰恒生投资有限公司利用股权转让方式让渡土地使用权，实质是房地产交易行为’的认定，应依照《土地增值税暂行条例》的规定，征收土地增值税”。

虽然“国税函”只是国家税务总局对本系统下属单位工作请示中特定案例的批复函件，并非税收规范性文件，且并未抄送全国其他各级税务机关不具有普遍适用性，但其仍具有参考价值。总结国家税务总局依据实质课税原则作出穿透式审查认定的主要原因包括：1、以股权形式表现的企业资产主要为土地使用权、地上建筑物及附着物；2、股权转让金额等同体现了房地产的评估值；3、一次性转让全部股权等。

如果采用股权转让交易模式“拿地”，建议出让方应当增加其他资产在目标公司之中的占比，避免资产结构单一或土地使用权（在建工程）在资产中所占比重过大；转让方可逐次、分期转让目标公司的股权，或受让方先增资入目标公司再受让剩余部分股权，从而避免一次性全部转让；在具体文件股权转让交易价款设置时应当避免采用“面积×容积率×单价”或“土地使用权（在建工程）”等计算方式；同时，应当符合一般股权交易方式，资产以及与其相关联的债权、债务和劳动力一并转让。

02股权转让会造成交易双方之间税负不均衡，目标公司可能因土增税超率累进税率的计算办法在最终转让环节承担更重的税负

我们为上一篇的例题增设一个条件，即假设受让方或目标公司完成开发建设后最终的销售收入为5亿元（含税）。由于《土地增值税暂行条例实施细则》规定的计算增值额的扣除项目，在本例中仅能扣除取得土地使用权所支付的金额、开发土地和新建房及配套设施的成本。《企业所得税法实施条例》规定计算所得额的扣除项目要求各项资产以历史成本为计税基础，股权溢价部分不得税前列支。在无其他相关税收优惠情况且例题设定的金额及不完全条件下，估算不同交易模式受让方或目标公司在汇算清缴中需要缴纳的税费（单位：万元）：

（注：以上设条件估算仅供参考，具体项目应以税务机关核算为准。）

结合上一篇双方在股权转让或土地使用权（在建工程）转让交易“拿地”环节的税费，及上述受让方或目标公司完成开发建设最终实现销售收入5亿元（含税）后，受让方或目标公司在汇算清缴中需要缴纳的税费，整体对比如下：

由此可见，以建设开发为目的房地产项目或最终将以资产转让实现收益的项目，股权转让“拿地”方式的整体税费测算并未优于土地使用权（在建工程）转让的整体税费测算。双方在股权转让“拿地”环节以股权转让方节约的2615万元税款及股权受让方节约的482万元税款，将以项目公司最终汇算清缴多缴纳6867万元税款为代价。

即使假设实践中可能存在所有税费均由“拿地”环节的受让方实际承担，并且股权转让环节未被税务机关认定为土地使用权转让，短期的“拿地”流转环节节税仍可能导致股权受让方与项目公司整体税负加重3770万元。

结语

当企业萌发一个交易意向时，交易流程、合法路径、税费负担都将是影响交易成败需谨慎权衡的重大事项。企业应当在专业法律及财税工作人员的协同下结合具体项目情况综合考量，以期设置切实可行的目标实现路径与方案。