【案情】

甲公司为某小区项目的开发商，甲公司向乙银行借款，并以该项目的国有建设用地使用权为借款提供抵押担保，并办理了抵押登记。2020年8月，乙银行书面同意甲公司对外出售该项目地上房屋。2021年1月，甲公司与张某签订《商品房买卖合同》，约定将案涉房屋出售给张某；合同第三条约定，“该房屋的土地使用权设置了抵押权，抵押人为甲公司，抵押权人为乙银行”；合同第八条约定了预售资金监管账户、账号及应将房款缴至该监管专户；合同尾部加粗字体“本人清楚第三条及第八条的内容”，并由买受人再行抄写了一次。2021年2月24日，张某以刷卡消费方式向甲公司的非监管账户支付全部房款。2021年4月，法院就乙银行诉甲公司金融借款合同纠纷案作出民事判决：乙银行对某小区的23套房屋（含案涉房屋）享有抵押权和优先受偿权。后乙银行向法院申请强制执行，案涉房屋被查封。张某在其执行异议被驳回后，提起案外人执行异议之诉，请求排除对案涉房屋的执行。

【分歧】

本案中，关于张某对案涉房屋享有的民事权益能否排除强制执行，存在以下两种观点：

第一种观点认为，能排除强制执行。抵押权人同意转让抵押物的，不应由受让人代为清偿债务，因为在抵押物的交换价值实现之日即丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金。

第二种观点认为，不能排除强制执行。不动产抵押权设立后，抵押权人同意出售不动产并不等同于放弃抵押权，且张某知晓标的物有抵押权限制而仍然购买，存在过错，应承担风险。

【评析】

笔者同意第二种观点。理由如下：

1.一般房屋买受人不能对抗抵押权人。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第二十八条规定的一般房屋买受人的物权期待权本质上属于债权请求权，不同于第二十九条规定的因关乎买受人居住生存权益而优先保护的商品房消费者物权期待权，前者并不具有优先于抵押权保护的特殊价值，即一般不动产买受人即便符合《执行异议复议规定》第二十八条的规定，也不能对抗抵押权人。

2.抵押权追及效力并不因同意转让抵押物而消灭。关于抵押人在抵押期间转移抵押财产的，抵押权人能否继续就抵押物行使抵押权的问题，长期以来，司法实践中形成了价金物上代位主义和抵押权追及效力主义两种不同的裁判观点。前者认为，抵押权人同意转让抵押物，抵押权人只能要求以转让价款直接清偿债务，不得再就抵押物优先受偿；后者认为基于抵押权的追及效力，抵押权人有权就抵押物优先受偿。民法典第四百零六条第一款规定，抵押财产转让的，抵押权不受影响。据此，抵押权追及效力并不因抵押权人同意转让抵押物而消灭。同时，根据民法典第三百九十条的规定，抵押权的物上代位性，产生于抵押物毁损、灭失或被征收等导致抵押物所有权绝对灭失的事实，转让仅主体变更，转让所得价款不属于代位物的范畴。故此时不存在适用代位价金制度的问题。

3.抵押物处置不存在法律上的障碍。由于房地产的不可分性，民法典第三百九十七条规定了“房地一体”抵押规则，同时第四百一十七条规定抵押后新增建筑物不属于抵押财产，建设用地使用权抵押权实现时，地上新增建筑物应一并予以处分，但抵押权人对新增建筑物所得价款不享有优先受偿权。本案中，案涉房屋即属此情形，可一并处分。

4.本案买受人存在过错。本案中，买受人张某在明知案涉房屋所涉土地使用权存在权利负担及应将购房款存入监管账户以涤除权利限制的情况下，仍购买案涉房屋，并将购房款转入非监管账户，导致抵押权人设置的监管措施无法发挥效用，影响其抵押权的顺利实现。买受人张某在合同履行中存在过错，非善意购房人，故张某应自行承担相应的风险。

（作者：唐楠栋；作者单位：四川省高级人民法院）