编者按：建设工程在发包、分包过程中，国家严禁没有资质的个人和单位借用有资质的单位的名义，承包建设工程。但实践中，这种违法挂靠的现行屡禁不止。由于挂靠人是无资质的个人、企业，挂靠有资质的建筑开发企业，以被挂靠方的名义对外开展业务，亦以被挂靠方的名义对外接收和开具发票。然而，被挂靠方对于挂靠方的实际工程与活动，缺乏有效监管，对于发票的真实性，亦缺乏核查，导致被挂靠方面临税收风险，例如取得的发票被认定为虚开，或者垫付的税款无从追偿。本文结合近期的司法判决，对被挂靠人的风险予以盘点。

（一）挂靠方虚开发票，被挂靠方面临行政处罚

挂靠方由于通常系无资质的个人或单位，其不能独立对外开展经营活动，因此须借被挂靠方之名义对外开展活动，挂靠方为建筑项目提供相应的劳务、收取相应的建设工程款项，也须通过被挂靠方建设工程企业的名义开展。相对的，相应的发票开具、接受，也须通过被挂靠方。如果被挂靠方缺乏相应的审查、监督，接受到虚开的发票，或者对外虚开了发票，那么就会面临税务处罚、追缴税款滞纳金，及时相应的税款、罚款、滞纳金可以追偿，也面临企业税务资质调低、征信调低的风险。

（二）挂靠协议约定不明，被挂靠方无法追偿税款

税法以实际发生为基本原则。企业所得税的课税对象是企业实际的收入，增值税的课税对象是实际提供劳务、销售货物的行为。因此，基于经济实质的视角，即使采取了违法挂靠的行为，相应的税费也应由挂靠人承担，因为是挂靠人实际开展了施工活动，收取了工程款项。但是，由于挂靠人以被挂靠人的名义对外展开施工活动，造成了税法评价时法律外观与其经济实质不一致的情况，在这种情形下，税务机关可能疏于探究交易的经济实质，而是直接按照法律外观征收被挂靠人的税款。

不过，即使被挂靠人代为支付了相应税款，也可以向挂靠人主张追偿，由挂靠人实际承担相应的税款。在实务中这种追偿一般可以得到司法机关的认可，认为这是挂靠人、被挂靠人之间，因挂靠关系形成的连带责任，在挂靠关系内部可得追偿。如《北京市建设工程装饰集团有限公司与佘宝雨建设工程合同纠纷二审民事判决书》【（2022）京01民终4238号】中，二审法院认为被挂靠人建设工程企业因涉案项目承担的补缴税款、税务罚款，属于建设工程企业作为被挂靠人对外承担的责任，有权在其承担责任的范围内对挂靠人行使追偿权。

不过，由于缺乏明确的规定，也存在一定风险。

1、存在法院否认追偿税费的情形

例如上述《朝阳双诚建设工程有限公司、吴某某等合同纠纷民事一审民事判决书》【（2022）辽1322民初222号】案中，法院以合同约定无效，不受司法保护为由，驳回了被挂靠人追偿相应税费的请求。

2、协议对税费约定不明导致未能追偿

例如《河南省中亿建设集团有限公司、高某等追偿权纠纷民事二审民事判决书》【（2022）豫09民终419号】案中，由于被挂靠人与挂靠人没有及时续约，同时没有对税费予以约定，因此被挂靠人对外承担的税款、罚款和滞纳金，不能主张追偿。

（三）被挂靠人实际支付的税款才能追偿，不能预先扣除

由于挂靠方须以被挂靠方的名义开展活动，在此种情形下，基于法律的形式外观来看，在整个建设工程之中负有相应增值税、企业所得税等税费的缴纳义务的，系被挂靠方建设工程企业。

从经济实质来看，实质提供劳务、收取款项的，其实系挂靠方个人或者单位，挂靠方才应当是税负的承担者。被挂靠方并不实际参与劳务之提供，也没有相应的所得，其只是收取一定比例的挂靠费（管理费），数额也不大。因此，被挂靠方与挂靠方通常会在相应的《挂靠协议》中约定，被挂靠方在支付给挂靠方建设工程款项时，会扣除相应的税款。

不过，项目完工之时，可能相应的税费并未实际发生，被挂靠人也未支付。此时，挂靠人起诉被挂靠人支付相应的建设工程款项，被挂靠人主张支付的建设工程款项需要预先扣除相应税款，确很难得到法院支持。法院通常确认，只有被挂靠人实际支付的税款才能另行追偿。据此，被挂靠人维护自己权益存在时间、效率上的损失。

（四）被挂靠人负有代为对外开具发票的连带责任

根据《增值税暂行条例》第21条的规定，纳税人发生应税销售行为，应当依法开具增值税专用发票。因此，接受劳务、支付建设工程款项的一方，有权索要相应的发票。但是，实际开展建设施工活动的，是不具有资质的个人和单位，其甚至也无法对外开具增值税专用发票，而只能向被挂靠人索取发票。被挂靠人承担开具相应发票的连带责任。